domingo, 25 de novembro de 2012

TORTURA, ENTENDER PARA COMBATER


INTRODUÇÃO
Por que é tão difícil mudar a situação dramática da Tortura no Brasil?
Em primeiro lugar, porque não há política sem diagnóstico, e não há diagnóstico sem informações qualificadas e consistentes. No campo da segurança pública, faltam informações e não se podem descrever com precisão as dinâmicas criminais, o que por sua vez inviabiliza a elaboração de uma política global, apta a permitir iniciativas preventivas e eficientes. O mais grave é que, sem política, isto é, sem planejamento, falta clareza quanto às metas, e isso impede qualquer avaliação rigorosa.
Como saber onde e quando se errou, se não há acompanhamento meticuloso dos métodos adotados e das intervenções planejadas? Por outro lado, esse acompanhamento crítico é impossível na ausência de planejamento. Isso é fatal para qualquer política pública digna desse nome. É importante produzir mecanismos capazes de tornar o erro um instrumento a serviço do processo de auto-correção ou de monitoramento do processo. Somente assim o caos do Sistema de Garantias de Direitos Humanos será substituído por um sistema integrado e inteligente, com memória, história e capacidade de aprender com os próprios erros e de corrigir-se constantemente.
A tortura continua, ainda que de forma e com motivações múltiplas, sendo utilizada por diversos policiais de modo recorrente. O Sistema Único de Segurança Pública não pode tolerar a prática da tortura. Os órgãos Corregedores Integrados devem investigar, com absoluta prioridade, todos os casos em que haja indícios desta prática.
Por outro lado, existe uma certa unanimidade entre os que lidam com a violência intra-familiar sobre a necessidade de ampliar e qualificar os serviços de atendimento às vítimas.
Sabe-se que é grande o número de mulheres, crianças, adolescentes e pessoas idosas agredidas e que a quantidade e a qualidade do atendimento estão longe de ser satisfatórias. Porém, não existe consenso a respeito do que devam ser esses serviços e de como eles devem funcionar. Tampouco se sabe como avaliá-los.
O resultado disso, sobretudo no que se refere à violência contra a mulher, é que, a despeito de inúmeros esforços que vêm sendo feitos para prevenir a violência e oferecer suporte às vítimas, não há informações confiáveis sobre o impacto de nenhuma das iniciativas empreendidas até hoje. Não se tem idéia do que funciona e do que não funciona. Como não há dados consistentes sobre essa modalidade de violência, não se sabe sequer se os seus índices vêm aumentando, diminuindo ou mantendo-se estáveis.
Se a experiência prática não se transforma em informação organizada, o conhecimento acumulado se perde e os profissionais envolvidos no atendimento às vítimas e aos agressores não têm como avaliar a eficácia de suas iniciativas.
Ficam condenados a reproduzir procedimentos baseados em impressões pessoais, em preconceitos, fantasias e percepções do senso comum.

 
A simples constatação e confissão da existência da Tortura, do Governo Federal em seu Plano Nacional de Segurança Pública na Home Page do Ministério da Justiça, onde é ratificada a existência da Tortura nos tempos atuais, por si só já justifica a necessidade da pesquisa sobre o tema.
Outra prova disso são os constantes casos divulgados pela imprensa, como a morte, em conseqüência de Tortura, do Chinês Cham Kim Chang e a prisão, anúncio da confissão e posterior libertação do Garçom Valdinei Sabino da Silva acusado da Morte do empresário José Nelson Schincariol, cujos assassinos foram presos posteriormente.
A TORTURA
Utilizada em todo o território nacional por agentes públicos das forças de segurança como instrumento de coação para obter confissões forçadas, chega a ser considerada por analistas como o principal mecanismo de investigação policial no país.
Também é largamente aplicada como meio de punição e imposição de disciplina em presídios e em centros de cumprimento de medidas sócio-educativas para adolescentes, além de meio de extorsão econômica aplicada contra suspeitos e autores de crimes.
Embora o Brasil seja signatário das convenções e tratados internacionais contra a tortura e tenha incorporado em seu ordenamento jurídico lei tipificando o crime, ele continua a ocorrer em larga escala, conforme tem sido demonstrado por instituições públicas e organizações não-governamentais de direitos humanos nacionais e internacionais dignas de credibilidade.
Mesmo “repudiada” por autoridades públicas e pela sociedade civil, prevalece a impunidade dos autores, evidenciando que as vítimas e testemunhas da tortura não têm tido acesso satisfatório à Justiça.
As pessoas vítimas de tortura e que encontram dificuldade em acessar a Justiça para denunciá-la e obter reparação são em geral pobres e sem influência econômica, social ou política. Uma parte numerosa é de pessoas detidas acusadas ou suspeitas de delitos.
Durante os interrogatórios ou mesmo no ato da detenção são submetidas à tortura e outros tratamentos desumanos. Para arrancar uma confissão do acusado sobre a pratica de determinado ilícito ou para extorquir uma informação útil, a tortura é empregada como instrumento de apuração de crimes.
Segundo a Pastoral Carcerária da Igreja Católica de São Paulo, somente em 1998 foram registrados cerca de 500 casos de tortura no sistema penitenciário do Estado.
Nas instituições destinadas a abrigar adolescentes infratores para o cumprimento de medidas sócio-educativas, os jovens são freqüentemente espancados e torturados por monitores e policiais.
Em regiões agrícolas, onde grandes fazendeiros detêm forte poder político e econômico, trabalhadores rurais sem-terra que se atrevem a ocupar áreas rurais desses proprietários, por vezes são severamente punidos fisicamente quando detidos. Não raro participam das operações de despejo e das agressões aos sem-terra agentes de segurança privada dos fazendeiros. A tortura tem o objetivo de castigar e dissuadir os lavradores de novas ocupações de terra.
Herança do período colonial escravista, a imposição de castigos físicos têm sido reservada às pessoas situadas na base piramidal da sociedade, na classe trabalhadora. Se ontem os desamparados da Justiça eram em sua maioria os escravos negros, hoje os excluídos desse direito são trabalhadores braçais, urbanos e rurais, muitos dos quais negros (o perfil das vítimas revela a persistência de uma componente racial nessa exclusão social). A maioria desses cidadãos carece de educação fundamental e apresentam ignorância jurídica, o que concorre para dificultar a realização de seus direitos.
Tal conjunto de característica parece encorajar os torturadores a perpetrar os maus-tratos contra seus portadores. Essa atitude sustenta-se em tradições sociais e culturais discriminatórias e restritivas da liberdade, legado do patrimonialismo escravista, segundo o qual delinqüentes e pobres não são reconhecidos como titulares de direitos.
Os algozes sentem-se então seguros de sua impunidade, pois percebem que as vítimas, além de desprezadas socialmente, desconhecerem seus direitos e não estão equipados para transitar na intrincada estrutura judiciária. Resulta que tais pessoas estão virtualmente incapacitadas de recorrer à justiça.
Mesmo entre cidadãos conhecedores de seus direitos formais e dos fundamentos do ordenamento jurídico, há forte descrédito nas instituições do Estado, principalmente na Justiça. É comum entre esses indivíduos a percepção de que não compensa correr sérios riscos de represálias, perder tempo e amargar uma via-crúcis em busca de direitos formais para, ao fim e ao cabo, receber em troca a indiferença burocrática, a lentidão e as manobras sem fim do processo judicial.
Entre os próprios agentes públicos operadores do direito ainda persistem a ignorância e a resistência em reconhecer a aplicabilidade e exigibilidade, ainda que complementar, dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. Embora o Estado venha incorporando ao sistema jurídico as obrigações contraídas em razão de tratados internacionais de direitos humanos e admitindo a legitimidade do interesse da comunidade internacional sobre a questão da tortura, setores importantes do aparelho do Estado ignoram essas obrigações ou recusam-se a aplicá-las em nome de uma superada concepção de exclusividade de competência nacional.
Ainda há autoridades públicas e lideranças políticas, principalmente em âmbito estadual e municipal, que silenciam de modo conivente diante dessa odiosa prática, não agindo à altura do imperativo da lei e dos valores humanistas que regem a ordem constitucional. Há apresentadores de programas populares na televisão, rádio e jornais que clamavam e ou ainda clamam sistematicamente por castigos e violências contra delinqüentes, como Ratinho, Hebe Camargo e outros.
Imaginar alguém em seu juízo perfeito maltratando outra pessoa, fazendo-a sofrer até não suportar mais, sem ter a mínima condição de defesa, sem que essa pessoa tenha lhe feito qualquer mal, e saber ainda que essa pessoa ainda é tida como herói por pessoas dita “inteligentes e formadoras de opinião”, é de inquietar qualquer cidadão responsável que realmente se preocupe com os destinos do país.
Nunca se comprovou mais claramente que violência gera mais violência como nos tempos atuais. Nunca se torturou tanto neste país como nos tempos atuais, e nunca a violência cresceu tanto e tão rapidamente. O que é mais grave sabe-se com absoluta convicção que a tortura só acontece quando ela é tolerada pelas autoridades e o que é pior, ela aumenta quando é incentivada pela elite da sociedade.
ATortura está enraizada na cultura brasileira, a Sociedade como um todo a tolera, e em muitos casos a aplaude. Por isso que o Governo em todos os níveis, salvo raríssimas exceções, não tem dado demonstração clara de ter vontade política de combatê-la. O que não falta são desculpas, das mais variadas, sempre puxadas pela mais tradicional, “Não há verbas”, outras igualmente utilizadas, “É responsabilidade do outro nível de Governo” ou então, “È culpa do outro Poder”.
No entanto todos eles poderiam fazer alguma coisa dentro de sua alçada, de livre e espontânea vontade, não o fazem na maioria das vezes simplesmente porque não existe vontade política. Quando o fazem é para esvair-se de alguma ameaça de represália.
Isto ficou claramente demonstrado na implantação do Programa Nacional Permanente de Combate a Tortura, que comprova que a problemática é muito maior do que se tem divulgado, muito mais pelo que o programa deixou de informar do que o que foi efetivamente divulgado.
HISTÓRIA DA TORTURA
Ao longo dos séculos, a tortura era um direito do senhor sobre os escravos, considerados coisas, ou foi aplicada como pena advinda de sentenças criminais, o apedrejamento, o chumbo derretido na pele, a decepação de órgãos, eram penas impostas a infratores ou supostos infratores das leis e visavam obediência ao princípio do Talião, resumido pelo célebre axioma “olho por olho, dente por dente”, e tinham como fundamento o ressarcimento do mal causado através da aplicação do mesmo mal a quem o causara. Já o Código de Hamurabi, ordenamento legal do século XVIII Antes de Cristo, adotado na Babilônia, previa para os criminosos a empalação, a fogueira, a amputação de órgãos e a quebra de ossos.
No Novo Testamento, o açoite aparece como a sevícia mais comum aos acusados de delitos, O apóstolo Paulo chega a apelar à sua cidadania romana para livrar-se da tortura (Atos dos Apóstolos 22,24). O Direito romano admitia a tortura, pois o processo baseava-se na auto-acusação e na confissão dos suspeitos, e não nas provas e nas testemunhas.
O Papa Inocêncio I (401-417) escreve em sua Epístola VI: “Pediram-nos a opinião sobre aqueles que, após have­rem recebido o batismo, tiveram cargos públicos e exerceram a tortura, ou aplicaram sentenças capitais. A este respeito nada nos foi transmitido”. Iniciava-se, pois, o consentimento implícito às normas processuais romanas, apesar da suposta cristianização do Império. Entendia-se que a Igreja não podia reprovar o uso da espa­da no Direito penal, uma vez que isso decorria da própria “vontade de Deus”.
Na obra do maior pensador medieval, Tomás de Aquino, em fins do século XIII, ao tratar das injúrias contra as pessoas, em sua Expositio super Job escreve: “Sucede às vezes que, quando um inocente é acusado falsamente perante um juiz, este, para descobrir a verdade, o submete à tortura, agindo segundo a justiça; mas a causa disso é a falta de conhecimento humano”) São Tomás admite, pois, que não havendo outro recurso para se apurar a verdade, é justa a aplicação da tortura, mesmo sobre um inocente. Tal posição inaugura, na Igreja, a adoção da tortura como prática sistemática de preser­vação da disciplina religiosa. Ela passa a ser oficialmente aceita nos processos de heresia, não obstante não se recomende sua apli­cação direta por religiosos, padres e bispos.
A mais notória obra sobre o uso da tortura pela Igreja é O Manual dos Inquisidores, de Nicolau Emérico (1320-1399). No capítulo 3, “Sobre o interrogatório do Acusado”, o inquisidor recomenda: “aplicar-se-lhe-á a tortura, a fim de lhe poder tirar da boca toda a verdade”. O capítulo 5 traz como título “Sobre a tortura”, e tem como frase introdutória: “Tortura-se o Acusado, com o fim de o fazer confessar os seus crimes”.
No Brasil, de 1964 a 1979, os métodos de interrogatórios e o sistema processual baseados na Doutrina de Segurança Nacional parecem advir da Inquisição medieval. Esta também instigava a delação entre parentes (“em matéria de heresia, o irmão pode testemunhar contra o irmão e o filho contra o pai”), reduzia o número de testemunhas (“bastam dois testemunhos para condenar definitivamente em matéria de heresia”), aceitava delações anônimas (“não deverão tornar-se públicos os nomes das testemunhas, nem dá-los a conhecer ao Acusado”). Compare-se ainda o modo de se proceder ao interrogatório de presos políticos às “principais manhas que o Inquisidor deve empregar contra as manhas dos hereges”:
1. Através de repetidas interrogações, obrigá-los a responder claramente e de forma precisa às questões formuladas.
2. Se vier a presumir que um Acusado, acabado de prender, tem intenção de esconder o seu crime (o que é fácil de descobrir antes do interrogatório, seja por meio dos carcereiros, seja por pessoas mandadas para espiar o Acusado), será então necessário que o Inquisidor fale com muita doçura ao Herege, lhe dê a entender que já sabe de tudo.
3. Se um Herege, contra o qual não foram ainda fornecidas provas suficientes de culpa, mesmo que haja bastos indícios, continuar a negar, fará o Inquisidor com que ele compareça e far-lhe-á perguntas ao acaso. Logo que o Acusado haja negado qualquer coisa, lançará mão da Ata em que se contêm os interrogatórios precedentes. Poderá folheá-los e dirá: “É muito claro que me estás a esconder a verdade, deixa de estar a dissimular”. Tudo de forma a que o Condenado julgue estar já reconhecido como culpado e que na Ata estão contidas provas contra ele. (...).
4. Se o Acusado teimar em negar o seu crime, deverá o Inquisidor dizer-lhe que vai partir brevemente para longe, que não sabe quando virá, que lhe desagrada o ter que se ver obrigado a deixá-lo apodrecer nas prisões, que bem desejava tirar a limpo toda a verdade de sua boca, a fim de o poder mandar embora e dar por findo o processo. Mas, já que ele se obstina em não querer confessar, que o vai deixar a ferros até o seu regresso, que tem pena dele por lhe parecer de saúde delicada, que possivelmente irá adoecer, etc.
5. Se o Acusado continuar a negar, multiplicará os interrogatórios e as interrogações. E desta forma, ou o Acusado há de confessar, ou há de dar respostas diversas. Se der várias respostas diferentes, é o bastante para o conduzir à tortura.
6. Se o Acusado persistir na negação, pode o Inquisidor falar-lhe com doçura, tratá-lo com um pouco mais de atenções no respeitante à comida e à bebida, fazer também com que algumas pessoas de bem o vão visitar e conversem com ele, ins­pirando-lhe confiança, aconselhando-o a confessar, prometendo-lhe que o Inquisidor lhe há de fazer mercês, fingindo-se (de) mediadores entre este e o Acusado. (...)
7. Uma outra artimanha do Inquisidor será chamar um cúmplice do Acusado, ou pessoa a quem este estime e em quem acredite, a fim de a enviar repetidas vezes para falar com o Prisioneiro e conseguir o segredo. (...) Numa palavra, devem ser utilizadas todas as artimanhas que não tragam em si aparência de mentira.”
Os tribunais de Inquisição não seguiam ordem jurídica alguma os processos não obedeciam às formalidades do Direito. Estimulava-se a delação, que formalizava a peça acusatória. Mesmo quando a acusação intentada era completamente desprovida de verdade, o inquisidor não era obrigado a apagar de seu livro de registros processuais os dados referentes aos supostos hereges. Isso porque, dizia-se, “aquilo que não se descobre em certa altura, pode vir a descobrir-se noutra”.
Os próprios inquisidores davam buscas gerais à procura de he­réticos. De tempos em tempos, nas paróquias escolhiam-se alguns padres e leigos, “pessoas de bem”, a quem se fazia prestar juramento, e que promoviam buscas freqüentes “e escrupulosas em todas as casas, nos quartos, celeiros, subterrâneos, etc.”, a fim de se certificarem se porventura não havia hereges escondidos por ali.
A PROGRESSIVA REJEIÇÃO DA TORTURA
Com a evolução dos tempos, a Igreja, envolvida pelas idéias humanistas, procurou minorar tais procedimentos medievais, afastou-se dos centros de poder e estabeleceu a igualdade de todos perante a Justiça, restringindo sobremaneira a prática de torturas e de detenções preventivas. Foram suprimidos o uso da água fervente, do óleo quente e do ferro em brasa. Aboliu-se também o principio de que “em qualquer julgamento Deus estará presente para dar razão a quem tiver”. Pois o “poder divino” submetia o acusado a provas. Se saísse ileso, era inocente. Se a ferida não infeccionasse, se a pele não formasse bolhas, não era considerado culpado e sua inocência era proclamada. Caso contrário, se não resistisse à dor, era obrigado a confessar sua culpa e, portanto, incriminado.
Ainda que no século XVI se tenham publicado os ordenamentos criminais de Carlos V, favoráveis a todo tipo de crueldade, o humanista cristão João Vives, em seu comentário a De Civitate Dei, de Santo Agostinho, rejeita decididamente a tortura: Enquanto o que dizem contra é fortíssimo, os argumentos a favor são fúteis e fracos”.
Também a Revolução Francesa, trouxe significativos avanços no tratamento da questão, impondo às autoridades o respeito à integridade física dos detidos e, consequentemente, proibindo a tortura.
No Brasil colônia, o Código Criminal estipulava para os escravos a pena de açoite e, por vezes, a sentença punha o escravo a ferros. A única atenuante era o impedimento legal de o negro receber mais de 50 chibatadas diárias... Para os delitos graves havia o emparedamento e a possibilidade de quebra dos dentes e de ossos do culpado.
É no século XX, após a Primeira Guerra Mundial, que a tortura volta como método privilegiado de interrogatório policial e militar em dezenas de países, embora excluída da legislação. Na Segunda Guerra, ela é usualmente aplicada aos prisioneiros de guerra, em especial nos campos de concentração nazistas, vitimas inocentes de um genocídio programado que, após o conflito mundial, fez emergir na consciência dos povos de todo o mundo a exigência de se ter um estatuto que objetive e defenda os valores essenciais da vida humana. Assim, os países membros da ONU assinaram, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, onde as torturas e os maus-tratos são definitivamente condenados.
Apesar disso, a humanidade assiste ao alastramento endêmico da tortura. Em 1977, as Igrejas Protestantes e Ortodoxas, através do Concebo Mundial de Igrejas (CMI) também reprovaram, em importante declaração, a prática ignominiosa da tortura:
Nos últimos anos, a tortura foi prática disseminada especialmente em países governados sob a égide da Doutrina de Segurança Nacional, prática que subverte o objeto essencial do Estado, que é o resguardo das liberdades individuais e a promoção do bem comum. À luz da Segurança Nacional, a tortura não decorre apenas do sadismo dos torturadores, ela é parte integrante do sistema repressivo montado pelo Estado, a fim de sufocar os direitos e as liberdades de seus opositores. É parte da estratégia de manutenção do poder. Acreditando em sua eficácia e rapidez, as investigações policiais e militares passaram a adotá-la como método exclusivo de apuração de fatos considerados crimes contra a segurança nacional. Para tanto, a tortura tornou-se matéria de estudo teórico e prático em academias militares e em centros de instrução policial.
Nos dois períodos ditatoriais republicanos, de 1937 a 1945 (o chamado Estado Novo) e entre 1964 e 1985 (a ditadura militar), a prática da tortura não só passou a alcançar opositores políticos de esquerda, como sofisticou-se nas técnicas adotadas.
No final dos anos 60 e início dos anos 70, as ditaduras militares do Brasil e de outros países da região criaram a chamada Operação Condor, para perseguir, torturar e eliminar opositores. Receberam o suporte de especialistas militares norte-americanos, ligados à CIA, que ensinaram novas técnicas de tortura para obtenção de informações.
A Escola das Américas, instalada nos EUA, foi identificada por historiadores e testemunhas como um dos centros de difusão de técnicas associadas à prática da tortura e maus-tratos.
O "Relatório Azul", documento produzido pela Comissão de Direitos Humanos e Cidadania da Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul, citando o célebre relatório "Brasil, nunca mais", informa que pelo menos 1.918 prisioneiros políticos atestaram ter sido torturados entre 1964 e 1979. Este documento descreve 283 diferentes formas de tortura utilizadas pelos órgãos de segurança à época.
Com a redemocratização, em 1985, cessou a prática da tortura com fins políticos. Mas as técnicas foram incorporadas por muitos policiais, que passaram a aplicá-las contra os presos comuns, os "suspeitos" e os detentos. Pode-se, portanto, afirmar que a tortura existente hoje no Brasil principalmente "contra pretos e pobres" é herdeira de uma tradição totalitária e foi intensificada principalmente durante o Estado Novo e a ditadura militar.
A prática da tortura como instrumento de investigação muito provavelmente tem sido fator de inibição do desenvolvimento da  investigação criminal científica. Em contraste com o expressivo padrão de desenvolvimento científico e tecnológico ostentado pelo Brasil em outros campos, o país carece de qualificação técnica na área. A explicação para esse descaso é que a tortura tem sido considerada método barato, rápido e eficaz.
EVOLUÇÃO NORMATIVA
O Estado brasileiro é signatário dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos relativos à tortura. Aderiu, sem demoras nem reservas, à Declaração Universal dos Direitos Humanos e ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.
A Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela ONU em 1984, veio a ser aprovada e ratificada em 1991. Mas, "antes da Constituição Federal de 1988, a expressão "tortura" figurava apenas no Código Penal, meramente como circunstância agravante para qualificar o homicídio. Ou seja, não existia como delito autônomo, apenas como fim ou meio de execução de outros delitos", registrou o juiz Rui Stoco.
Em âmbito regional, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, aprovada pela OEA em 9 de dezembro de 1985, foi ratificada e promulgada pelo Brasil em 1989. A adesão voluntária do Brasil a esses tratados internacionais legitimou o interesse da comunidade internacional sobre tais questões no Brasil e fortaleceu a capacidade processual dos atingidos por violações de Direitos Humanos.
Assim, casos graves, como a tortura, passaram a ter o acompanhamento do sistema internacional e do interamericano de proteção dos direitos humanos, além das organizações não governamentais que atuam no setor. Embora difícil de comprovar e dimensionar, é válido supor que essa supervisão internacional vem inibindo a ocorrência ainda maior da prática da tortura, quer pela sua capacidade direta de dissuasão, quer pelo caráter pedagógico da ação dos sistemas junto aos operadores do direito e formadores de opinião pública no Brasil.
Em abril de 1997, o Brasil aprova, afinal, a Lei 9.455/97, que puniu autonomamente as várias modalidades de tortura, prevendo os crimes e as penas respectivas. A lei contém poucos artigos e, no essencial, observa os conceitos da Convenção de Nova Iorque (ONU).
ASPECTOS JURÍDICOS DA LEI DE COMBATE A TORTURA
Críticas severas vem sendo feitas por alguns juristas, tanto na doutrina nacional como na doutrina internacional, quanto a conceituação da tortura como "crime comum" pela lei especial de 1997.
Com isso, a atual tipificação do delito de tortura, estaria eivada de inconstitucionalidade, uma vez que, a Lei n.º 9.455/97, teria lesionado uma norma constitucional com embasamento em tratados internacionais de Direitos Humanos.
Explica-se, o Brasil é país signatário dos tratados internacionais de prevenção e repressão à prática de tortura. Comprometeu-se, portanto, a punir tal prática no âmbito de sua jurisdição e, de acordo com os princípios fundamentais previstos nesses instrumentos jurídico-internacionais.
Consta que, tanto a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos ou Degradantes, de 1984, quanto a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, datada de 1985 - esta, mais explícita sobre a caracterização do tipo e seus responsáveis - definiram a prática da tortura como "crime próprio".
A Convenção de 1984 consignou, depois de ter definido o termo "tortura", que as dores e sofrimentos referidos devem ser "infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência"[1].
Quanto à Convenção Interamericana de 1985, destaca-se o artigo 3.º, dispositivo este que define como responsáveis pelos delitos de tortura:
"a) Os empregados ou funcionários públicos que, atuando nesse caráter, ordenem sua execução ou instiguem ou induzam a ela, cometam-no diretamente ou, podendo impedi-lo, não o façam"; e,
"b) as pessoas que, por instigação dos funcionários ou empregados públicos a que se refere a alínea a, ordenem sua execução, instiguem ou induzam a ela, cometam-no diretamente ou nele sejam cúmplices".
Ou seja, de acordo com tais Convenções Internacionais, o delito autônomo de tortura é "próprio", isto é, cometido apenas por funcionários ou empregados públicos em autoria mediata ou imediata, e ainda, por indução ou instigação a que o provoquem, prevista também, a responsabilidade decorrente da omissão de tais agentes no impedimento da realização do fato delituoso, quando possível efetuá-lo.
Da mesma forma, atribuiu-se a responsabilidade àquelas pessoas que, não pertencendo aos quadros públicos, são instigadas pelos agentes da Administração, e assim, cometem diretamente o delito ou figuram como cúmplices dele, entendida essa cumplicidade de forma ampla (co-autoria ou participação).
Porém, a Lei nº 9.455/97 não definiu o tipo delituoso como "crime próprio", mas ao contrário, o fez de maneira ampla, tornando possível que qualquer pessoa do povo o pratique.
Assim, não se observou na lei nacional específica a restrição feita nos tratados internacionais, classificando-se a prática da tortura como "crime comum" e, desta forma, ampliando a sua abrangência no que se refere a responsabilização penal.
Para alegarem a inconstitucionalidade da lei pátria, determinados autores nacionais levantam o problema relativo à incorporação automática dos tratados internacionais de Direitos Humanos no ordenamento jurídico nacional, brilhantemente abordado por FLÁVIA PIOVESAN[2].
Referida autora expressa a seguinte conclusão:
"Em síntese, relativamente aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, a Constituição brasileira de 1988, nos termos do art. 5.º, parágrafo 1.º, acolhe a sistemática da incorporação automática dos tratados, o que reflete a concepção monista. Ademais, como apreciado no tópico anterior, a Carta de 1988 confere aos tratados de direitos humanos o status de norma constitucional, por força do artigo 5.º, parágrafo 2º.
O regime jurídico diferenciado conferido aos tratados de direitos humanos não é, todavia, aplicável aos demais tratados tradicionais. No que tange a estes, adota-se a sistemática da incorporação legislativa, de modo a exigir que, após a ratificação, um ato com força de lei (no caso brasileiro este ato é um Decreto expedido pelo Executivo) confira execução e cumprimento aos tratados no plano interno.
Deste modo, no que se refere aos tratados em geral, acolhe-se a sistemática da incorporação não automática, o que reflete a adoção da concepção dualista. Ainda no que tange a estes tratados tradicionais e, nos termos do artigo 102, III, b, da Carta maior, o texto lhes atribui natureza de norma infra-constitucional"[3].
FLÁVIA PIOVESAN, classificando tal sistema propugnado pela Constituição Federal brasileira como "misto", acrescenta que tal sistemática tem sido a da tendência de algumas Constituições contemporâneas[4]. Realmente, parece ser esta sistemática a mais aceitável, uma vez que atende à predominância dos direitos fundamentais da pessoa humana, merecedores de aplicação imediata; dando-lhes status de norma constitucional, fazendo assim, a devida separação hierárquica - no que concerne ao fundamento de validade das normas - em comparação aos demais atos internacionais, os quais possuirão status de lei infra-constitucional ao serem incorporados não automaticamente[5].
Este fato evita problemas eventualmente causados por denúncias dos tratados pelos demais Estados deles signatários, uma vez que apenas os Acordos definidores de preceitos protetores dos direitos inerentes ao ser humano, como tal, assumem o caráter de imutáveis, ao passo que, os outros tratados, os quais resguardam direitos diversos, não se constituem em cláusulas pétreas ao serem incorporados pelo ordenamento jurídico nacional, e podem ser mais facilmente expurgados dele, já que não estariam assim, inseridos no título constitucional próprio dos direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivos[6].
De acordo com essas conclusões, alguns doutrinadores brasileiros têm como ilusória evidência o desvirtuamento, gerado pela Lei n.º 9.455/97, do teor das Convenções Internacionais supramencionadas, uma vez que a nova Lei de Prevenção e Repressão da Prática da Tortura criou delito classificado como "comum" - com a devida exceção feita às figuras típicas do artigo 1.º, inciso II, §§ 1.º e 2.º - decorrendo desse fato a sua inconstitucionalidade, justificada pelo referido status de normas constitucionais que referidos atos jurídicos internacionais  assumiram ao serem incorporados no Direito Brasileiro. Havendo tal divergência tipológica e, atentando-se para o método de hierarquização das normas jurídicas para a busca do fundamento de validade das mesmas, a Lei Federal n.º 9.455/97 seria, à primeira vista, inconstitucional.
Defensor assíduo da inconstitucionalidade da Lei Federal n.º 9.455/97, ALBERTO SILVA FRANCO - considerando como "o mais grave defeito do mencionado diploma legal"[7] a definição de um tipo classificado como "comum" - assim se manifestou:
"... o conceito de tortura, como crime próprio, já faz parte do ordenamento jurídico brasileiro, em grau constitucional. É evidente que tal conceito não dispensa, por respeito ao princípio da reserva legal também de nível constitucional, da intermediação do legislador infraconstitucional para efeito de sua configuração típica. Mas esse legislador não poderá, sem lesionar norma de caráter constitucional, construir um tipo de tortura que não leve em conta o conceito já aprovado em convenções internacionais. Assim, lei ordinária que desfigure a tortura de forma a torná-la um delito comum e não próprio, está eivada de manifesta inconstitucionalidade..."[8].
Referido jurista[9] argumenta, ainda, que a classificação doutrinária relativa ao delito de tortura como "próprio" é a predominante nos meios jurídicos nacional e internacional. Reforça o seu entendimento através da transcrição de considerações, no mesmo sentido, de outros doutrinadores, indicando, por exemplo, MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA[10], JOAN QUERALT JIMÉNES[11], T. S. VIVES ANTÓN et al[12], FRANCISCO MUÑOZ CONDE[13].
Ainda defendendo a predominância de seu entendimento no Direito nacional e internacional, SILVA FRANCO menciona o artigo 174, do Código Penal Espanhol[14], e, o artigo 243, do Código Penal Português[15]. Em âmbito nacional, faz referência ao Esboço do Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal Brasileiro[16].
Este Esboço de Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal, segundo referido autor, baseou-se na Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, apresentando a seguinte redação em seu artigo 186:
"Infligir, direta e intencionalmente, o funcionário público ou outrem, por sua ordem, solicitação ou instigação, para fins de investigação criminal ou com qualquer outra finalidade, ou como castigo pessoal, como medida preventiva, ou como pena, ato doloroso ou sofrimento físico ou psíquico, contra alguém para obter informação, testemunho ou confissão sobre fato praticado, ou que se suspeita que tenha praticado, ou para provocar sua intimidação ou de terceiros".
RUI STOCO[17] e SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA[18], ambos com manifestações posteriores a edição e publicação da Lei n.º 9.455/97, reforçaram, ainda mais, a idéia defendida por ALBERTO SILVA FRANCO[19] de que a conduta definida como tortura deveria constituir crime próprio, sendo o comportamento antijurídico de particulares punido através das variadas figuras típicas genéricas previstas no Código Penal Brasileiro.
O entendimento de ALEJANDRO DEL TORO MARZAL que, por sinal, foi mencionado por SILVA FRANCO como exemplo de tese contrária a defendida por ele em seu artigo, é um dos que mais deixa evidenciado um dos vários acertos, sem querer, cometidos pelo legislador pátrio, ao editar a Lei n.º 9.455/97. Fala-se da definição do delito de prática de tortura como crime próprio.
"A tortura deve ser castigada em si mesma e por si mesma, em razão de seus detestáveis métodos e por seus fins contrários à liberdade e dignidade. Destarte, não considerar que particulares ou extremistas de qualquer tendência possam também empregar a tortura, tanto em relação a outros indivíduos, como aos próprios funcionários públicos, é limitação demagógica e contraproducente, pois tal conclusão carece de lógica jurídica, se consideram crimes internacionais, fatos cometidos por particulares, como, por exemplo, o tráfico de brancas e de drogas, e se ainda, como parece óbvio, nem todos os funcionários públicos de todos os países foram ou serão torturadores. O monopólio do tipo, pelos funcionários públicos, não contribui para melhorar suas atuações, nem para incrementar seu apreço pelos direitos humanos"[20].
E não se diga, como argumentação contrária, que a Lei n.º 9.455/97 é inconstitucional por ferir o também constitucional princípio da legalidade, tendo ampliado o alcance do delito de prática de tortura, previsto pelo mandamento constitucional decorrente das Convenções internacionais mencionadas, ratificadas pelo Brasil, tornando-o crime comum, quando por elas era definido como "próprio".
Essa conclusão se justifica pelos seguintes argumentos, na mesma linha de raciocínio que considera o sistema monista para a incorporação dos tratados internacionais protetores de direitos humanitários fundamentais, absorvido ainda esta, pela acepção mista adotada pela Constituição de 1988, defendida também pelos opositores da constitucionalidade da nova Lei de Repressão e Punição da Tortura.
Basta, inicialmente, atentar-se para o disposto no artigo 16 da Convenção Interamericana de 1985, o qual reza:
"(...)
Artigo 16
Esta Convenção deixa a salvo o disposto pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, por outras Convenções sobre a matéria e pelo Estatuto da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com relação ao delito de tortura".
Neste sentido, procede-se à leitura do artigo 1.º da Convenção da ONU de 1984, para exterminar, de uma vez por todas, qualquer dúvida acerca da constitucionalidade da Lei Federal Especial Brasileira de 1997:
"Artigo 1.º
(...) O presente artigo não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo".
Conclui-se que, depois de definir a tortura como crime próprio, o restrito artigo 1.º da Convenção da ONU - assim como o também nestes moldes delimitador artigo 2.º da Convenção Interamericana de 1985 - o próprio tratado internacional de 1984, derivado das Nações Unidas, ratificado e promulgado pelo Brasil, e, de acordo com a concepção mista, incorporado no ordenamento jurídico nacional com status de norma constitucional, não impede "qualquer instrumento internacional ou LEGISLAÇÃO NACIONAL que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplos".
Como dito, a Convenção Interamericana pertinente ao assunto também é restritiva ao conceituar a tortura apenas como delito próprio, mas deixa a salvo a Convenção da ONU, de 1984, por força de seu artigo 16.
Assim, a própria norma constitucional, decorrente de Tratado Internacional de Prevenção e Punição da Tortura, incorporada como cláusula pétrea na Constituição Federal Brasileira[21], contém uma ressalva relativa à sua interpretação, tornando constitucional a Lei n.º 9.455/97 ao permitir que a legislação nacional edite dispositivos de maior alcance, de maior abrangência, visando o tratamento legal adequado e justo frente a este crime grave. A Lei de 1997, relativa à prática da tortura, não agiu de maneira diferente à permitida pelo artigo 1.º da Convenção da ONU, norma esta constitucional. O que obedece a Constituição não pode ser declarado inconstitucional.
E, mesmo que se tentasse achar um eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos, neste caso, ditados pelas Convenções mencionadas, e, o Direito Interno Brasileiro, esquecendo-se do teor integral do artigo 1.º, da Convenção de 1984, ou mesmo, considerando-se como conflituoso o fato desta última Convenção conter a referida ressalva, não encontrada no outro Ato Internacional de 1985, também ratificado pelo Estado Brasileiro, apela-se para o entendimento de FLÁVIA PIOVESAN[22]:
"... na hipótese do eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Interno, adota-se o critério da prevalência da norma mais favorável à vítima. Em outras palavras, a primazia é da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana"[23].
Como a Convenção da ONU (1984) é mais benéfica à vítima de tortura, por descrever, da mesma maneira que a Convenção Interamericana pertinente datada de 1985, o delito de tortura como próprio, mas permitir que seu conceito seja ampliado por legislação nacional ou outro Acordo Internacional, deve permanecer - se entre tais documentos interpretar-se pela existência de conflito em função da ressalva determinada[24].
Do mesmo modo, no que se refere a descrição típica da Convenção de 1985, a Lei n.º 9.455/97 é mais benéfica, por permitir que não só o funcionário público seja o autor do crime de tortura, mas sim, qualquer pessoa, prevendo a possibilidade de configuração de tal prática delituosa como "comum".
Isso impede que o torturador que não pertence aos quadros da Administração esteja isento de responsabilização caso viesse a torturar alguém, circunstância que poderia ocorrer se considerada inconstitucional a Lei Federal de 1997.
Tal diploma legal, de forma mista, prevê a devida responsabilização do torturador funcionário público, do torturador do qual ela mesmo exige outras condições especiais, diversas das existentes em função do desempenho público, criando outros tipos penais próprios, bem como prevê a punição daquele torturador que age praticando a conduta delitiva, classificada como tortura, sem no entanto, ter usado de qualquer condição especial necessária para isso.
Por ser mais abrangente e atender ao artigo 1.º da Convenção da ONU, que possui status de norma constitucional, a Lei Federal n.º 9.455/97 é, além de constitucional, mais benéfica à vítima. Pois, sendo mais abrangente, tem mais chances de punir efetivamente o criminoso, prevalecendo assim, se alegado eventual conflito frente à Convenção Interamericana de 1985.


[1] Cf. Parte I, artigo 1.º, da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes.
[2] Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 2.ª edição; Prefácio de HENRY STEINER e Apresentação de ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE; p. 103/127 - Ed. Max Limonad, 1997.
[3] FLÁVIA PIOVESAN, op. cit., supra, p. 111.
[4] Op. cit, supra, p. 111. A autora defende a tendência contemporânea das Constituições em adotar a sistemática mista de incorporação dos tratados internacionais, consistente em uma metodologia própria para os atos correspondentes à proteção de direitos humanos e, outra, para os demais diplomas internacionais acerca de matérias diversas das garantias fundamentais da pessoa humana.
[5] v. arts. 5.º, §§ 1.º e 2.º; e 102, inciso III, "b", ambos da CF/88.
[6] v. art. 60, § 4.º, da CF/88. Interessante, ainda, sobre a problemática da incorporação, a leitura das págs. 130-2, do Curso de Direito Constitucional, dos professores autores LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO e VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR, Ed. Saraiva - São Paulo, 1998. Referidos professores adotam a concepção dualista, sem exceções. Asseveram tais autores que o tratado pode até ser veiculador de direito individuais ou coletivos, mas ingressa na ordem jurídica nacional com natureza de norma ordinária. Em nota de rodapé explicativa de tal posição - n.º 152, p. 132 - dizem que:"... o entendimento contrário tem trazido grande dificuldade para a aplicação dos tratados, especialmente  diante do temor de se estar alterando a Constituição Federal por decreto legislativo. Pensamos que ajustar os tratados para o plano ordinário, aliás, de onde nunca saíram, colaborará para uma interpretação mais efetiva do instrumento legislativo, fazendo com que o aplicador do direito aplique mais efetivamente o tratado, sem o temor de alteração do Texto Maior por via ordinária".
[7] Tortura - breves anotações sobre a Lei n.º 9.455/97. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 19 - Doutrina Nacional, p. 58.
[8] Ibdem, supra, p. 59.
[9] SILVA FRANCO, em artigo publicado na Revista n.º 19, do IBCCRIM, transcreve algumas passagens de algumas das obras dos autores mencionados neste parágrafo, no mesmo sentido de suas  conclusões.
[10] Crisis y Pervivencia de la Ttortura. Estudios Penales - Libro homenaje ao Profesor J. Antón Oneca. Ediciones Universidad de Salamanca, 1982, p. 802.
[11] op. cit. p. 795-6.
[12] Derecho Penal - Parte Especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 1990, p. 113.
[13] Derecho Penal - Parte Especial. 8.ª edição Valencia: Tirant lo Blanc, 1991, p. 67.
[14] Revista Brasileira de Ciências Criminais n.º19 - págs. 60-1.
[15] Ibdem, supra, (14).
[16] Ibdem, supra, (14).
[17] A Tortura como Figura Típica Autônoma. Enfoque Jurídico, TRF, da 1.ª Região, março-abril de 1997.
[18] Algumas Notas sobre a Nova Lei de Tortura. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n.º 54 - p. 2.
[19] O referido jurista, na p. 60 de seu artigo, publicado pela Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 19, menciona, além dos dois autores que se manifestaram após a publicação da Lei Federal de Repressão Punição à Tortura, acima relacionados, VIVES ANTÓN et al, que na página 114 da obra Derecho Penal - Parte Especial (ibdem cit.12,) assim se manifestou: "o que dá substantivação ao delito é o abuso do poder vinculado ao atentado contra as garantias, penal e processual. Os fatos realizados por particulares não pode4m reunir esses dados característicos e, em qualquer caso, para seu castigo, há uma larga série de figuras genéricas".
[20] La Reforma del Derecho Penal, p. 271, Universidad Autonoma de Barcelona, 1980, apud ALBERTO SILVA FRANCO, em artigo  publicado na Revista do IBCCRIM, p. 60.
[21] Cf. artigos 5.º, §§ 1.º e 2.º, e, 60, § 4.º, da  CF/88.
[22] Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Editora Max Limonad - 2.ª edição - pág. 123.
[23] Tal critério de prevalência do direito mais favorável à vítima deve ser adotado no caso de conflito entre dois tratados ratificados pelo Brasil.
[24] Cf. artigo 1.º da Referida Convenção Internacional de 1984.

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